Por Eduardo Iñiguez, Asociado en el Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados & Ariana Novoa, Practicante en Bullard Falla Ezcurra +
Cuando un arbitraje termina, empiezan las lecciones luego de la batalla. Los abogados del equipo piensan en todas las cosas que se pudieron hacer distinto. Los argumentos que se pudieron plantear, las pruebas que se debieron presentar y las acciones que se debieron tomar. Para un abogado que se dedica a arbitraje estas lecciones son importantes, pues ayudan a presentar mejor el siguiente caso.
Pero no debemos olvidar que todos somos generales después de la batalla. Motivados por un sesgo de retrospectiva y con el beneficio de conocer el resultado del laudo, mal haríamos creyendo que todos estos aspectos eran fáciles de identificar durante el arbitraje y que, por tanto, era razonable tomarlos en cuenta al momento de plantear la estrategia del caso.
Pese a lo anterior, identificadas las lecciones nada evita considerarlas para las siguientes batallas. El mundo del arbitraje es complejo y con total seguridad cada caso seguirá presentando nuevas lecciones. Pero no tropezar con la misma piedra dos veces nos ayudará a presentar arbitrajes mejor pensados, más persuasivos y con el beneficio de la experiencia acumulada.
Por ello, presentaremos algunas de las lecciones que los autores de este artículo hemos venido aprendiendo. Para ello, presentamos nuestras lecciones aprendidas: (i) antes del inicio del arbitraje (antes de la batalla), (ii) durante el procedimiento arbitral (durante la batalla); y, (iii) durante la audiencia (en la batalla final).
1. Antes de la batalla
A veces, un arbitraje se gana o se pierde antes de iniciarlo. Aquí tocamos dos aspectos fundamentales que un litigante haría bien en considerar antes de dar sus primeros pasos en un arbitraje: (i) cuidado con el convenio arbitral y (ii) la importancia del tribunal arbitral.
(i) Cuidado con el convenio arbitral
El convenio arbitral es la base jurídica para la existencia de un arbitraje. Sin embargo, un convenio arbitral puede tener una serie de patologías que dificultan o directamente imposibilitan la existencia de un arbitraje. Tan solo por nombrar algunas, un convenio arbitral puede:
- Señalar como árbitro a una persona que ya falleció.
- Establecer una institución arbitral que nunca existió o que ya no existe.
- Señalar características imposibles de cumplir para el nombramiento de un árbitro.
Un litigante debe advertir estas patologías cuando recibe un caso, para identificar si tratan de circunstancias que afectarán la posibilidad de iniciar un reclamo o, si está en el lugar del demandado, para invocarlas como objeciones jurisdiccionales.
Un análisis cuidadoso de cada una de estas patologías debe permitir al litigante identificar el riesgo de que un tribunal arbitral rechace la demanda arbitral por cuestiones jurisdiccionales, lo cual debe ser advertido al cliente en el momento oportuno.
(ii) La importancia del tribunal arbitral
Como los arbitrajes son resueltos por árbitros, un litigante nunca puede subestimar la importancia de la conformación del tribunal arbitral. Un arbitraje se puede ganar o perder desde los miembros de forman parte del tribunal arbitral. Un litigante debe evaluar las fortalezas y debilidades de su caso, para en base a ello buscar una conformación del tribunal arbitral que sea favorable a su posición.
Por ejemplo, en una controversia de construcción con un fuerte componente civil/contractual, mal haría un litigante en designar a un árbitro sin experiencia en temas de construcción y derecho civil. Un árbitro puede ser honesto, inteligente y estar capacitado, pero si no tiene la formación y experiencia en la materia de fondo del caso, puede resolver en base a consideraciones distintas que las que son centrales en la controversia.
2. Durante la batalla
Iniciado el arbitraje, un litigante debe evaluar con cuidado cuál es la base sobre la sostiene su teoría del caso. En un mundo ideal, una parte tiene a su disposición toda la información completa del caso en base a evidencia documental. Esto casi nunca sucede en la realidad. Un litigante puede valerse de dos herramientas fundamentales para contar su historia: (i) testigos y (ii) expertos.
(i) Testigos: los protagonistas de la historia
Los testigos son las personas que vivieron los hechos en controversia. Son una fuente de prueba directa que puede resultar de amplia utilidad para el tribunal arbitral.
Ahora bien, presentar testigos implica costos. Por ello, la primera pregunta que uno debe plantearse es si, teniendo en cuenta el caso en concreto, los beneficios de presentar a un testigo superan los costos. Para definir ello, se debe identificar cuál sería el ámbito específico de la declaración testimonial y cómo el testigo podría complementar la teoría del caso.
Por ejemplo, si en el arbitraje se discute la interpretación que las partes quisieron darle a una cláusula contractual, presentar como testigo a una persona que haya participado en las negociaciones del contrato podría ser altamente beneficioso.
(ii) Los expertos del caso
En base a las pretensiones que se soliciten, muchas veces será necesario presentar informes de expertos independientes -ya sea de índole técnica, económica o legal- que respalden la posición planteada en el arbitraje.
Durante la fase inicial del arbitraje, se debe determinar si se requerirá presentar alguna opinión de experto. Por ejemplo, en el caso de un arbitraje de construcción, lo más probable es que sea necesario presentar un informe técnico que ayude al tribunal a comprender los aspectos de ingeniería controvertidos.
3. La batalla final: la audiencia
En un arbitraje, la audiencia es posiblemente el hito más importante. Como parte de ella, se llevan a cabo las presentaciones de las partes, y los interrogatorios a los testigos y expertos. Al respecto, recomendamos tener en cuenta lo siguiente:
(i) Alegatos de apertura: La presentación inicial debe ser impactante y resumir de manera sencilla la teoría del caso. En especial, se recomienda ser visuales (utilizar gráficos o líneas de tiempo) y hacer referencia expresa a la evidencia del expediente.
(ii) Interrogatorios: La práctica hace al maestro. Por un lado, una adecuada preparación de los testigos y expertos de manera previa a la audiencia permite que ellos se sientan más seguros y tranquilos al momento de responder las preguntas del abogado de la contraparte o del tribunal. Las reuniones para familiarizar a los testigos con las reglas de la audiencia, así como para realizar simulaciones de los interrogatorios son altamente recomendables.
Por otro lado, se debe preparar con anticipación las preguntas que se quiera formular a los testigos y expertos de la parte contraria como parte del interrogatorio cruzado. Será esencial identificar cuáles son los objetivos que se quieren alcanzar con el interrogatorio, plantear las preguntas adecuadamente y practicar mediante simulaciones.
(iii) Alegatos de cierre: La presentación final debe servir para reflejar los momentos más resaltantes de la audiencia. Para ello, es recomendable citar fragmentos de la transcripción en los cuales se haya evidenciado la fortaleza de la posición formulada ante el tribunal.
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