Por Luis Alonso Cáceres López, Secretario Arbitral del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima.
Tómese su tiempo y lea con atención. Lo que debemos tener en cuenta para pactar al arbitraje como mecanismo de resolución de controversias en nuestros contratos.
Imaginemos por un momento que el Poder Judicial o la también llamada jurisdicción ordinaria es una lluvia que va a empapar a todos aquellos conflictos que se originan en la sociedad, es decir cualquier controversia que se origine, por regla general, debe ser resuelta por un juez.
Estando en esta lluvia, el ordenamiento jurídico nos brinda – entre otros – un paraguas llamado arbitraje y que se materializa a través de la celebración del convenio arbitral. En ese orden de ideas, el arbitraje se constituye como un mecanismo alternativo al Poder Judicial para resolver controversias respecto de una determinada relación jurídica. Quien resolverá la controversia será un sujeto privado llamado árbitro quien es nombrado, en principio, por las partes, el cual emitirá un laudo arbitral. La puerta de ingreso o la llave para tener este paraguas se le denominada cláusula o convenio arbitral.
Qué debemos tener en cuenta para acordar un convenio arbitral:
Considero que la redacción de un convenio o cláusula arbitral debe seguir estas dos frases: “cuanto más simple es mejor” y “menos es más”. Tengamos siempre en mente que buscamos que el arbitraje se desarrolle correctamente, y que el convenio arbitral sea eficaz.
En esa línea, debemos centrarnos primero en analizar frente a qué tipo de contrato nos encontramos. Al respecto, dado los altos costos que implica el inicio y persecución de un proceso arbitral, tal vez no sería conveniente pactar un convenio arbitral en un contrato de arrendamiento con una renta pequeña, por ejemplo, pues las eventuales controversias que surjan de este son, en su mayoría, vinculadas al desalojo y el pago de rentas. La evaluación de incluir o no un convenio arbitral dependerá en gran medida de la especialización que se requerirá para resolver las eventuales controversias que se susciten. En algunos casos también acordar un arbitraje constituye una limitante para ejecutar el contrato. En este último caso tenemos, por ejemplo, a una transacción extrajudicial, que por su solo mérito constituye un título ejecutivo.
El número de árbitros también debería seguir la lógica anterior, esto es, cuanto más compleja la relación contractual y las posibles controversias que podrían surgir, el número de árbitros debería aumentar. La Ley de Arbitraje Peruana, no establece una limitación al número de árbitros, pero lo común es acordar que se nombre uno o tres.
Seguidamente, debemos analizar si acudimos a un arbitraje ad hoc o a uno institucional o administrado por una institución arbitral. El arbitraje ad hoc, sin duda, va a generar mayores costos y recursos que encarecen el proceso. Por ejemplo, los costos de tramitar la notificación de la solicitud de arbitraje al demandado y las demás notificaciones, el eventual pedido de nombramiento residual ante la Cámara de Comercio del árbitro del demandado o del Presidente del Tribunal Arbitral, de ser el caso, y – lo más importante -, la falta de regulación y el establecimiento de tablas de los gastos arbitrales, lo cual evidentemente puede prestarse para un abuso de los árbitros y de las secretarías ad hoc para fijar honorarios excesivos o poco razonables.
Vista esta realidad, recomiendo acordar un arbitraje institucional ante una institución arbitral de prestigio en el mercado. Diversas cámaras de comercio o gremios profesionales han implementado centros de arbitraje a los cuales se puede recurrir, así como también, en muchos casos, han elaborado reglamentos arbitrales modernos.
La seguridad que nos brinda el arbitraje institucional no solo está relacionada a los gastos arbitrales (honorarios de los árbitros y gastos de la institución). Debemos tener presente que una institución arbitral normalmente cuenta con personal capacitado para administrar los procesos arbitrales a su cargo, tienen infraestructura, han creado softwares y otros para virtualizar y agilizar los procesos, cuentan con consejos o cortes de arbitraje que se encargan de supervisar las conductas no solo del personal de la institución, sino también de los árbitros, entre otros. En la mayoría de casos, son las instituciones arbitrales quienes impulsan las mejores prácticas para la conducción efectiva de los arbitrajes y ello es tomado en cuenta por los demás operadores del sistema.
Para concluir este breve ensayo, debemos tener en cuenta lo que no debemos acordar en el convenio arbitral. Por un lado, no acordemos plazos de duración del arbitraje, pues podría dar lugar a un sin número de problemas con el trámite del arbitraje. Cuidar la redacción de la cláusula, evitando, por ejemplo, acordar un arbitraje institucional ante una institución que no existe o poner un nombre distinto. En la medida de lo posible, no establecer requisitos para los árbitros, y si se hace, que estos sean (i) específicos, (ii) razonables, y (iii) evitar colocar requisitos que no puedan acreditarse de manera objetiva, u otros que simplemente no existan en el mercado. Si se van a excluir determinadas controversias de la competencia de los árbitros, deberían especificarse con toda claridad. Tener cuidado con acordar la aplicación de normas jurídicas que no guardan relación con el contrato, y también evitar establecer una sede del proceso poco amigable con el arbitraje que permita, por ejemplo, la intervención del Poder Judicial en el curso del proceso.
En cualquier caso, recomiendo que, a manera de guía, tomemos las llamadas cláusulas arbitrales modelo que publicitan las diversas instituciones arbitrales en sus páginas web o en sus reglamentos.
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